建筑起重机械备案相当于给机动车上牌照吗？

安监护法

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有人认为建筑起重机械首次备案（以下简称“首次备案”）相当于给机动车上牌照，有了这个“牌照”，才可以进入“两工地”出租、使用。吉林省、陕西省的规范性文件中甚至直接规定“未办理起重机械备案证明的，不得出租”。某些塔吊坍塌事故中也以备案机关（即各地的质安站）“源头监管”不到位、致使有问题塔吊流入建筑市场为由，追究其工作人员的渎职罪。

首次备案的法律属性与质安站及其工作人员的职责息息相关，一旦认识不清、把握不好，就可能出现错误追究渎职罪的情况。做为安监职务犯罪方向的一名专业律师，感觉有必要对此做一梳理，以免以讹传讹。

首次备案并非“源头监管”

由于建筑起重机械使用单位大多不是产权单位，起重机械重复拆装次数较多，为加强对其动态监督管理，建设部166号令明确要求建立首次备案、安装拆卸告知、使用登记制度。其中，使用登记制度是《建设工程安全生产管理条例》已经确立的制度；首次备案、安装拆卸告知则是166号令新设立的两项制度。首次备案制度是针对产权单位所设立的。166号令规定，“出租单位在建筑起重机械首次出租前，自购建筑起重机械的使用单位在建筑起重机械首次安装前，应当持建筑起重机械特种设备制造许可证、产品合格证和制造监督检验证明到本单位工商注册所在地县级以上地方人民政府建设主管部门办理备案”。有人认为首次备案和给机动车上牌照一样，都属于“源头监管”。

机动车牌照（包括机动车号牌和行驶证）是机动车在注册登记时所取得的，准予机动车在道路上行驶的合法标志和凭证。机动车本身具有一定的危险性，需要采取各种方法与制度把这种危险性降至最低程度，方法之一就是实行机动车牌照发放制度，对于来历不明或不合格的机动车禁止其上路行驶。机动车牌照发放制度，是对机动车上路行驶的行政许可，无疑属于“源头监管”范畴。

但是，笔者认为，首次备案并非权利的解禁，不属于“源头监管”。166号令虽然规定了建筑起重机械出租单位未按照规定办理备案的，要予以行政处罚，但并未规定未办理备案的起重机械不得出租、使用。166号令第七条规定的五种起重机械不得出租、使用情形之中，也不包括未办理备案手续。

值得注意的是，从建设部166号令和76号令来看，无论首次备案、安装拆卸告知，还是使用登记，都无法与“源头监管”联系在一起。但是，《特种设备安全法》规定，特种设备使用单位未办理使用登记的，要责令停止使用有关特种设备。“两工地”用起重机械的安装、使用的监督管理要同时依照《特种设备安全法》和其他有关法律规定实施。建设部的行政规章需要进一步明确建筑起重机械使用登记的法律属性，与上位法保持协调一致。

首次备案总体上属于行政备案范畴

什么是行政备案？2010年的《广州市行政备案管理办法》规定，“行政备案，是指行政机关为了加强行政监督管理，依法要求公民、法人和其他组织报送其从事特定活动的有关材料，并将报送材料存档备查的行为”。

行政备案作为一种程序性事实行为，该事实行为并不创设行政法上的权利，仅仅产生相关信息资料已经存档备查的“事实效果”。行政机关采用事后监督方式来规范人们的行为，必须要获得相关信息，而通过设定行政备案，就可以获得与行政管理有关的具体事务的信息。

对照行政备案的性质和含义，依据建设部规章、《特种设备安全法》和《行政许可法》的相关规定，笔者认为，首次备案属于行政备案，而非行政许可，具体理由如下：

第一，以“备案”相称，实施的行政主体又是法律法规授权的组织——质安站，符合行政备案的外在表象。

第二，从76号令第六、七条规定来看，首次备案也符合提供有关材料存档备查的特征。质安站在对备案登记情况进行监督检查中，发现建筑起重机械有“套牌”现象，以此为线索，就可以进一步查明起重机械是否存在安全质量问题。

第三，166号令、76号令并未规定未办理备案的起重机械不得出租、使用，明确将首次备案排除在行政许可之外。《行政许可法》颁布实施后，许多过去采取严格审批制的事项，现在适用备案制。然而，由于理论认识的误区，不少人认为备案制也是一种行政许可，只是适用范围不同，程序更加简化而已。个别地方在规范性文件中对产权备案的错误解读，就是这一认识的集中体现。

第四，根据《行政许可法》规定，“法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。”76号令和166号令都属于行政规章，无权设定行政许可。

首次备案虽作为一种行政备案，但其定位并不仅仅限于“存档备查”，还具有一定的监督意义。76号令规定，核发建筑起重机械备案证的条件除资料齐全外，还包括要符合备案条件。76号令第八条规定：有下列情形之一的建筑起重机械，设备备案机关不予备案：

（一）属国家和地方明令淘汰或者禁止使用的；

（二）超过制造厂家或者安全技术标准规定的使用年限的；

（三）经检验达不到安全技术标准规定的。以“否定排除”的形式规定备案条件，容易产生“通过审核的起重机械，就绝对排除在三种情形之外”的误导。事实上，现有的备案审查制度无法保证做到这一点。

质安站对产权备案材料仅需进行形式审查：即审查材料是否齐全、是否符合法定形式，即使审查是否符合备案条件，也无法脱离形式审查的范畴。因为166号令和76号令并未规定要做实质审查，根据“法无明文授权即为禁止”的行政法基本原则，质安站只能通过产权单位提交的资料，从形式上判断起重机械是否属于不予备案的情形。这样的审查，监督价值其实很有限，聊胜于无。

核发机动车牌照则不仅要对申请机动车登记的资料做形式审查，还要对机动车本身做安全技术检验，对机动车是否符合国家安全技术标准做实质审查，以确保其上路行驶的安全，这些都有明确的法律依据。

《道路交通安全法》和《行政许可法》明确规定了，公安机关交通管理部门对不符合法定条件的申请人准予行政许可的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

两高的司法解释还规定，“国家机关工作人员疏于审查或者审查不严，致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被办理登记手续，数量达到五辆以上或者价值总额达到五十万元以上的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定，以玩忽职守罪定罪，处三年以下有期徒刑或者拘役。”

玩忽职守罪作为一种“行政犯”，它是行政违法行为严重到一定程度的产物，构成该罪一定是先要有行政违法行为。166号令和76号令并无任何因备案登记中的不当行为需要承担法律责任的规定，在塔吊坍塌事故中，追究质安站备案工作人员玩忽职守罪，有待商榷。首次备案是为事后监管服务的，如果质安站对于备案的事项和相对人监督不够，使得备案流于形式，没有达到预期法律效果，那是事后监管出了问题，不能从所谓的“源头监管”上去找原因。

  编 后 语

166号令明确要求建立首次备案、安装拆卸告知、使用登记制度，建设部加强对建筑起重机械动态监督管理的初衷是好的，各地方对此的理解却莫衷一是：有的地方将首次备案、使用登记都归于审核性备案，将安装拆卸告知归于告知性备案；有的地方将使用登记定位于行政许可，将其他两项定位于其他行政权力；有的地方将建筑起重机械使用登记排除在行政许可之外，将其他特种设备使用登记定位于行政许可……

将首次备案理解为给机动车上牌照，进而追究质安站工作人员“源头监管”不到位刑事责任，就是这一乱象的体现。

十余年来，我们一直强调流程监管，强调在资料审查上作文章，但实际效果又怎样呢？“不识庐山真面目，只缘身在此山中”……也许到了该重新审视我们目前的建筑起重机械监督管理制度的时候了。

   作者简介
  杨洪波，职务犯罪辩护律师，北京市盈科律师事务所合伙人，中国致公党北京市委法律工作委员会委员，具有经济学学士、法学硕士双重专业知识背景。1997年取得律师资格，2000年正式开始从事执业律师工作。
  杨洪波律师担任多家安全生产监督管理部门、安评机构的法律顾问，并在多起安全事故调查中担任法律问题专家，系安全生产法律方面的专家型律师。杨洪波律师一直致力于无罪辩护的研究和实践工作，擅长办理由安全事故引发的刑事追责类案以及其他贪腐受贿类案件。他办理的内蒙赤峰“12.3”宝马煤矿爆炸案、同煤集团“3.23”瓦斯爆炸案件、湖南洞口“6.27”高空坠落案等，均产生了广泛的社会影响。他的从业经历、成功案例曾被《人物周刊》、《楚天法治》、《中国安全生产报》、《劳动保护》等多家报刊媒体进行报导传播。
  杨洪波律师关注安全生产领域，工作之余还笔耕不止，呼吁保护基层安监人员，大力倡导“依法治安”，反对搞“有罪推定”，并为安监人员普及相关法律知识，提高他们的自我保护能力。微信号：xblsbobo

编辑|付园园