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不要再曲解刑法！误判监理！
编者按：监理人员身陷囹圄似乎已经成为了常态。清华附中一案引起了广大监理人员的热议，监理人员愤慨但无奈。行业有识之士早就对此发表了看法，但相关部门并未听取行业呼声。
——文章摘自《建设监理》2013年10月刊，作者李明安，原题为《浅议施工安全事故中监理被追究刑事责任》。
近年来，在我国施工安全事故的处理中，将监理作为安全事故的直接责任人或主要责任人处以刑罚，似乎成了惯例。在公众的印象中，一旦施工现场发生了重大安全事故，几乎都无一例外的适用《刑法》第137条对监理判刑。但笔者认为，在施工安全事故的处理中追究监理的刑责，是对《刑法》的曲解。
《刑法》第137条：“建设单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故，对直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
该法律条目中，非常明确的说明了“造成重大安全事故”的起因，即“违反国家规定，降低工程质量标准”，而且是唯一的原因，才适用该条款。
我国工程质量标准分为四个等级：国家标准、行业标准、地方标准、企业标准。我们解读《刑法》第137条，就是参建单位（建设、施工、监理、设计），无论哪方违反国家规定，降低了工程质量标准，并且造成了重大安全事故。那么，直接责任人员才负刑责。这里我们必须先搞清楚此法条所指的工程是正式工程，也就是建设单位需要购买的经监理确认合格的工程。
但在实际的重大安全事故案例中，由于监理人员主动或私下默认降低工程质量标准而造成重大安全事故获刑责的相当少见。相反，由于其他原因（如：监理不作为，未严格按监理程序操作把关，承包商违规操作等），施工现场发生了重大安全事故，导致监理遭到判刑的情况相对比较多。如下表1。
表1 近年来重大安全事故中监理被追究刑事责任的案例
序号
| 事故名称
| 伤亡情况
| 监理被判刑期
| 判决罪名
| 法院判决理由
| 1
| 西单“西西工程”4号地工程模板垮塌
| 死亡8人，伤21人
| 总监被判3年，
监理员被判3年
| 重大责任事故罪
| 监理公司虽然不直接从事生产活动，但在工人违章造成重大伤亡事故时，也要负刑事责任
| 2
| 上海教师公寓火灾
| 死亡53人
伤70人
| 总监被判5刑年，
监理员被判2刑年
| 重大责任事故罪
| 监理未认真履行职责，未制止严重违规行为
| 3
| 南京电视台演播中心模板坍塌
| 死亡6人，伤34人
| 总监被判刑5年
| 严重失职
| 总监无资质，施工方案未审批，模板未验收就签发浇捣令。
| 4
| 上海莲花河畔倒楼
| 死亡1人
| 总监被判刑3年
| 重大责任事故罪
| 监理未制止违规行为
| 5
| 杭州地铁基坑坍塌
| 死亡21人，伤4人
| 总监代表被判刑3年3个月
| 监理未认真履行职责，对违法行为制止不力
| 未及时报告建设单位和有关质量监督部门。
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随着我国监理制度的不断发展和完善，虽然各层级的法律、法规已经开始将监理的责任、权利、义务纳入其中，但在现实中，呈现了监理的法律责任越来越多，权力越来越少的趋势。因此，为使工程监理行业健康、向上、蓬勃地得到发展，在重大安全事故中，监理到底应该承担什么样的责任（行政责任、民事责任、刑事责任），尤其是刑事责任是我们应当关注的焦点。例如，由于监理的工作失误或未严格按监理程序操作，或技术能力所限，在这种情况下，发生的安全事故监理是否应当承担刑事责任？请注意，上述的这些情况并非导致事故发生的直接原因。
根据现行的法规，监理的作为或不作为，监理应当承担的责任有三种，即行政责任、民事责任、刑事责任。这三种责任是不同性质的法律责任。认定与追究监理的法律责任时，应当对其违规或违法行为进行具体的分析，监理的违法或违规行为与事故的发生是否存在直接的因果关系。监理是否应当承担刑事责任，必须从以下三个方面来探究。
首先，关于监理刑事责任的定义，所谓刑事法律责任，是指行为人实施刑法禁止的行为而应当承担的法律后果。刑事责任是刑罚的前提条件，没有刑事责任，就不应该受到刑事处罚。监理刑事法律责任，是指监理单位或者监理人员在执业过程中触犯了相关刑律，构成了犯罪，司法机关依法对监理单位或监理人员违法罪行所应承担刑事法律后果的追究。我国现行的刑法448条罪名中，针对监理人员在从事业务活动中可能构成犯罪的依据只有第137条。在实际案例中，由于司法机关从刑法中找不到适用追究监理刑责的其他条款，往往就只能搬出了第137条。在上述案例中，多数情况都是因为监理方未严格履行职责、未制止违法违规行为、违规放行、未及时向有关部门报告等而获刑。这样的刑罚的确显得牵强附会，也是对刑罚条款的曲解。
在某工程的塔吊拆卸事故中，还有将刑法134条用来判处监理的刑罚，而134条是指企业本单位的职工本人违规造成重大伤亡事故该职工应付的刑责，这个案例中，监理人员既不是拆卸塔吊企业的职工，也未违规强令工人作业（监理不在现场，甚至不知道当天开始拆卸塔吊），由此看来，将134条用来追究监理人员的刑责更是典型的张冠李戴。
其次，就是监理刑事责任的构成要件。我国目前的《建筑法》和《刑法》都对监理承担刑事责任做出了规定。但是，二者规定的责任构成要件并不完全一致，在理论上存在漏洞。《刑法》第137条就规定，建设单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故，对直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这个条款中，并未把主观故意作为承担刑事责任的构成要件。而《建筑法》第69条规定，工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，减低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。显然，该条款强调了行为人的主观故意，作为了刑事责任的构成要件。由于相关法律上的漏洞或不一致，在司法实践中往往造成混乱，甚至在相似的案件中，产生了大相径庭的判决结果。
再次，我国法规对监理的定位不明确。业内反应最强烈的是由此导致监理安全责任扩大化的问题。监理的职责和权限是由建设单位的委托授权而获得的，现行的法律法规并没有明确规定建设单位对施工现场的安全管理负有直接责任，既然授权主体都不承担责任，那么被授权的监理企业也不应承担建设项目施工过程的安全责任。另外，监理企业也不是政府的职能部门，不具有行政执法职能，也不具有保障人民生命财产安全的职责，因此监理也不具备承担安全生产行政责任的主体资格。
应当注意，是否追究监理人员的刑事法律责任要看监理人员的行为到底是违规还是违法。对于发生的严重后果，监理的行为到底是间接责任还是直接责任。例如，一个交通警察在夜查中明明发现一个醉酒司机开着车在道路上歪歪扭扭地往前冲，但警察不采取措施或措施不当进行制止，然而造成了重大交通事故，试问交通警察应当承担刑事责任吗？恐怕民事责任也不会承担。又如，2012年7月21日，北京市罕见暴雨，导致多处立交桥下严重积水，造成多名汽车司机开车进入积水路段被淹死，如果交警及时将道路管制，禁止通行，就不可能发生司机被淹死的事故，那么，交警这种失职或者处置不当的行为应当负刑责吗？
按照FIDIC的定义，监理不过相当于建设单位的“工程师”，只是受建设单位委托为之提供技术支持和服务罢了。监理不是施工现场安全生产的指挥者（否则属于越权行为），监理无权指挥施工单位管理人员和工人。监理单位受建设单位委托对工程项目进行监理，建设单位不应该担的法律责任，受委托方当然也不需要担当，也就是说监理方除非越权违章指挥施工单位人员，或者除非监理方自己的人员出现安全事故，监理方是没有主体资格触犯刑法134条和135条的。同时也要明确，模板支撑体系工程、塔吊等起重系统、脚手架工程等临时设施绝非刑法137条“工程重大安全事故罪”所对应的工程。当然，按照“罪刑法定”的原则，即便监理人员没有遵守质量条例和安全管理条例，没有法条可以判决监理人员刑罚，也能追究监理人员的行政责任和民事责任的。
监理刑事责任不同于一般主体刑事责任。要注意监理人员的违法行为是否能够直接反应监理职业行为的行业特性。如果监理人员在执业过程中，利用职务之便，实施犯罪行为，例如收取承包商或供货商的贿赂，批准虚假工程量骗取工程款；或与承包商恶意串通，降低工程质量标准，造成重大经济损失或安全事故等，这就构成了监理的职业犯罪，必然就应当追究其刑事法律责任。在上表的案例中，追究监理的刑事责任明显不具备上述构成要件，但硬生生地套用刑法137条，显然是曲解了刑法。
现在监理行业的发展，并非局限于在监理制度试行之初所期望的“高智能的技术咨询服务”，而是成为了建筑业一个无所不包的“万能”行业，仿佛一夜之间，监理什么都得懂，什么都得管，什么责任都得负，成了万能人物。好像工地上有了监理，建筑安全生产的任何问题都可迎刃而解了。事实上监理既不是对安全生产全权负责的施工方，也不是肩负着社会公众安全监督职责的政府主管部门，而发生事故后，监理却首当其冲屡次被处罚、判刑。由于对行政责任和刑事责任的判决没有严格的界限，不同的司法人员对法律的理解不同，在是否追究刑责、还是量刑方面存在较大偏差，监理有可能承担了本不应承担的法律责任。甚至在事故责任还未调查清楚时，有的监理人员就已经被限制了人身自由，这是监理企业难以接受的，也是非常不公正的。
为使监理行业健康发展，为使法律公平、公正，我们在此呼吁政府和有关司法机关，在施工安全事故中，准确理解并慎用刑法相关条款追究监理的刑事责任。
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发表于 2016-1-5 11:26
